Orden de captura por inasistencia alimentaria
Las autoridades judiciales, como la fiscalía, pueden imponer la medida de la captura, para efectos del cumplimiento de sus decisiones y de los deberes ciudadanos de colaboración con la justicia, en los casos en que las sus determinaciones no sean acatadas de manera voluntaria.
Así las cosas, es viable la imposición de una orden de captura por parte de una autoridad judicial, para efectos de la conducción coercitiva o forzosa -con ayuda de la policía-, a fin de que el requerido cumpla con la obligación de vincularse formalmente a un proceso mediante indagatoria, o de hacer efectiva una condena impuesta por el juez competente.
Obviamente, y tal como lo tiene señalado la corte constitucional, para que proceda la captura en las condiciones anotadas, es indispensable la existencia de prueba que conduzca a demostrar que el procesado se enteró efectivamente de la determinación judicial y ha desatendido los requerimientos judiciales para su comparecencia al juicio:
"...las autoridades judiciales en ejercicio del poder punitivo y en aras de proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y con el fin de asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y los particulares, pueden imponer medidas coercitivas, como la captura, para lograr el cumplimiento de sus decisiones, pues esa es una consecuencia directa del ejercicio del poder público. Obviamente que para que sea procedente la captura en esas condiciones, es indispensable la existencia de prueba que conduzca a demostrar que el procesado se enteró efectivamente de la determinación judicial y ha desatendido los requerimientos judiciales...". (C-403 de 1997).
CESAR FARID KAFURY BENEDETTI
Director General Consultorio Jurídico Universidad de San Buenaventura - Cartagena
¿Qué se debe hacer para presentar una denuncia penal
o una querella ante la fiscalía?
Es importante aclarar, que si usted pretende colocar en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación determinados hechos que considera delictivos contra su integridad moral, basta que se dirija a la sala especializada de denuncias de dicha entidad, o su equivalente, para que de manera verbal le reciban la denuncia o querella que pretende instaurar. Para eso la Fiscalía tiene esa dependencia, lo que le ahorraría bastante trabajo "técnico" que más bien le correspondería a un abogado.
Recuerde que se denuncian hechos o situaciones de hecho, fácticas, reales, y no -en el estricto sentido jurídico-, personas. En dichos hechos -que deben ser sucintos, claros y numerados-, se deberán mencionar, eso sí, las personas que han llevado a cabo los hechos denunciados, para que el fiscal los vincule al proceso si lo considera pertinente. Esto es importante, por cuanto hacer una imputación delictiva directa hacia una persona, puede generarle luego a usted una investigación penal por falsa denuncia, en el evento en que no logre demostrar fehacientemente los hechos que constituyen la conducta delictiva en cabeza de dicha persona, lo que es un riego siempre posible en los asuntos judiciales que es mejor evitar.
Tratándose de conductas punibles contra la integridad moral, dentro de las que se encuentran la Injuria, y la calumnia, es bueno que sepa que hay que narrarle al fiscal al pie de la letra, es decir, literalmente y sin pena, los hechos e imputaciones deshonrosas que la constituyen, así suenen groseras, crudas o vulgares, porque precisamente, le corresponderá al fiscal, y luego al juez, calificar el mérito de esas imputaciones a fin de determinar si en realidad atentan o no contra su integridad moral.
Por lo anterior, de manera cordial le sugiero que se dirija a la sala especializada de denuncias, para que ante ella, presente de manera verbal su denuncia o querella, ya que allí estarán en la obligación de levantar por escrito el acta correspondiente y remitirla a la fiscalía competente para que se inicie formalmente el proceso penal.
Para finalizar, le sugiero que se asesore en la medida de lo posible, de un abogado titulado, o de un consultorio jurídico de una facultad de derecho, en el caso de que carezca de medios económicos, para que de manera posterior a la presentación de la denuncia o querella, instaure lo que se denomina "demanda de parte civil", ante el fiscal que conozca del proceso penal, con el objeto de que de manera formal solicite la indemnización de perjuicios contra las personas que terminen involucradas en la investigación penal, pudiendo con ella aportar y solicitar las pruebas que considere pertinente para demostrar los hechos que describe en la denuncia o querella.
Muy atentamente,
CESAR FARID KAFURY BENEDETTI
Director General Consultorio Jurídico Universidad de San Buenaventura - Cartagena
Aparente evasión de obligaciones laborales por parte del patrono
mediante la suscripción de contratos de prestación de servicios
con los empleados
Los derechos laborales de los empleados suelen ser evadidos por los patronos, con la celebración de "contratos de prestación de servicios", que aparentan que el contrato existente no es de naturaleza laboral sino civil, y por ende, conllevan a que los empleadores no cumplan sus obligaciones dificultando a sus empleados la obtención de sus garantías laborales mínimas prestacionales y de seguridad social.
Sin embargo, los principios del derecho laboral le dan preferencia a la realidad sobre la forma de los contratos, de manera que por más que se diga que se firmó con el empleador un "contrato de prestación de servicios", si realmente se dan los elementos esenciales del artículo 23 del código sustantivo del trabajo, en el ejercicio de las labores, esto es: la actividad personal del trabajador, es decir que sea realizada por sí mismo, la continuada subordinación del mismo respecto del empleador, y un salario como retribución del servicio prestado, se podrá demandar judicialmente al patrono, para demostrar que a pesar de haber firmado con el empleado un "contrato de prestación de servicios", lo que hay en realidad y en el fondo, es una verdadera relación laboral que conlleva al reconocimiento de las prestaciones sociales.
Es claro entonces, que de estar bajo los supuestos anteriores, tocará, realizar la reclamación mediante una demanda judicial instaurada ante el juez laboral con la asesoría directa de un abogado, para que sea el juez el que declare la existencia del contrato o relación laboral -y no de prestación de servicios-, y la consecuencial condena al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a que hubiere lugar.
En este punto, es importante aclarar que laboralmente existe un término de prescripción para la mayoría de los derechos laborales, de tres años, lo que generará la posible imposibilidad de reclamar prestaciones emanadas de los contratos que tengan más de tres años de antigüedad.
CESAR FARID KAFURY BENEDETTI
Director General Consultorio Jurídico Universidad de San Buenaventura - Cartagena
Caducidad de la acción administrativa de nulidad y
restablecimiento del derecho es de 4 meses
En el caso concreto, un ex miembro de la policía nacional, que fue calificado con un 34.70% de incapacidad laboral adquirida “en el servicio pero no con ocasión del mismo” en el 2006, pretende que se le varíe su calificación, por considerar que la misma fue adquirida “en el servicio y por causa o con ocasión del mismo”, sin dar más detalles respecto de su capacidad, y consulta expresamente si tiene la posibilidad de discutir judicialmente dicho asunto.
Al respecto, es importante anotar, que las decisiones de las autoridades públicas relacionadas con los asuntos de su competencia, constituyen jurídicamente actos administrativos susceptibles de ser discutidos por la vía administrativa –mediante la instauración de los recursos respectivos -, o judicial, una vez agotada previamente la anterior, siempre y cuando se ejerza la acción de “nulidad y restablecimiento del derecho”, dentro de los 4 meses siguientes a su ejecutoria, es decir, contados desde que el acto administrativo quedó en firme, lo que constituye a la luz del Código contencioso administrativo, un término de caducidad de la acción, que por ende, evita cualquier aspiración posterior de iniciar un juicio que pretenda discutir el contenido y la forma del acto.
Por lo anterior, y como quiera que en el caso en concreto el consultante manifestó que a principios de 2006 el director de la policía nacional le calificó la invalidez –lo cual debió ocurrir mediante acto administrativo (Resolución)-, es de deducir con certeza, que el término para presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, se encuentra caducada, máxime cuando en el mes de abril del mismo año, fueron recibidas las sumas de dinero por concepto de indemnización derivada de la incapacidad calificada.
Así las cosas, no será viable por las razones anotadas, la presentación de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que pretende discutir la decisión del director de la policía nacional.
MARIA ALEJANDRA FERREIRA HERRERA
Abogada Monitora Consultorio Jurídico Universidad de San Buenaventura Cartagena
Ejecución por obligación alimentaria de cuota contenida en acta
de conciliación o en sentencia judicial
De acuerdo con el artículo 488 del código de procedimiento civil, todo documento cuyo contenido sea aceptado y firmado por el deudor y que conlleve una obligación a favor de un acreedor, que sea expresa, clara y exigible, presta mérito ejecutivo. Jurídicamente, el término “prestar mérito ejecutivo”, significa que un documento, que reúne los requisitos enunciados, sirve para demandar al deudor de una obligación, de manera que este cumpla, por orden del juez y en virtud de su falta de voluntad para pagar, lo que debe. Son ejemplos de documentos que prestan mérito ejecutivo, los contratos de arriendo, las actas de conciliación celebradas ante un juez o ante un conciliador, las sentencias judiciales que contienen condenas concretas, y un largo etc.
Tocando el punto con relación a las obligaciones alimentarias, es claro entonces que si una persona obligada a suministrar cuota de alimentos a favor de un hijo o de su cónyuge, ha pactado la respectiva cuota alimentaria que luego no es cumplida, en un acta de conciliación suscrita ante un juez en el curso de un proceso de alimentos, o ante un conciliador de manera previa al mismo, dicho documento que contiene la conciliación de la cuota alimentaria, servirá entonces para presentar ante el juez de familia, el respectivo proceso ejecutivo de alimentos, por medio del cual se podrá exigir el pago de las cuotas de alimentos atrasadas y las que en un futuro se lleguen a causar, mediante el embargo de los salarios, prestaciones sociales, pensiones y demás sumas de dinero que el obligado devengue o reciba, e inclusive, de los bienes inmuebles y muebles que tenga a su nombre.
Igual posibilidad se tiene, si la cuota alimentaria no consta en un acta de conciliación sino en una sentencia de condena proferida por el juez en un proceso de alimentos, pues esta, sirve para iniciar en caso de incumplimiento el respectivo proceso ejecutivo de alimentos contra el obligado a suministrarla, con la misma posibilidad de pedir el embargo del salario, prestaciones sociales, pensiones, sumas de dinero, bienes muebles o inmuebles, que pertenezcan al obligado incumplidor de sus deberes.
Es importante aclarar, que será necesario para proceder a instaurar la correspondiente demanda ejecutiva de alimentos, solicitar la primera copia autenticada, con la constancia que presta mérito ejecutivo, ya sea del acta de conciliación, o de la sentencia que condene al obligado al pago de la cuota.
Lo ideal, entonces, es que se asesore de un abogado o un estudiante de derecho adscrito a un consultorio jurídico universitario, si no tiene medios económicos para pagar un abogado, de manera que le asesore en la presentación del proceso ejecutivo para obtener el cobro de las cuotas de alimentos dejadas de pagar y las que en el futuro se causen, de acuerdo con el porcentaje fijado por el juez o en la respectiva acta de conciliación.
Atentamente,
ANDREA CAMACHO GONZALEZ
Estudiante asesor Consultorio Jurídico Universidad de San Buenaventura - Cartagena
Estabilidad laboral para las mujeres embarazadas
Según la consulta, una empleada que se encuentra en estado de embarazo, teme su despido, y por tal motivo desea saber si es legal dicha decisión del empleador, aunque aclara que el fundamento que este le expone, es la llegada tarde al trabajo.
En ese sentido, la Corte Constitucional, ha decidido que la mujer embarazada “tiene un derecho constitucional a una estabilidad laboral reforzada, pues una de las manifestaciones más claras de discriminación sexual ha sido y sigue siendo el despido injustificado de las mujeres que se encuentran en estado de gravidez, debido a los eventuales sobre costos o incomodidades que tal fenómeno puede implicar para las empresas…” (Sentencia C-470 de 1997 Magistrado ponente Alejandro Martínez Caballero).
Por lo tanto, la jurisprudencia de la corte constitucional ha venido considerando que en virtud del principio de igualdad, la mujer en estado de embarazo tiene el derecho fundamental a no ser desvinculada de su empleo por el solo hecho de encontrase en estado de embarazo. Este derecho a favor de la mujer, contiene ventajas económicas a favor de la empleada embarazada y garantías de estabilidad en su trabajo, por lo que los despidos en este periodo se presumen que devienen de la discriminación laboral por el hecho de encontrarse en estado de embarazo.
Entonces, si el empleador pretende despedir a una trabajadora que se encuentra en estado de gravidez, debe desvirtuar primero la presunción de discriminación que tiene en su contra, sustentando de manera suficiente y razonada que los motivos que conllevaron al despido o a la desvinculación del cargo, no se produjo por causas relacionadas con el embarazo.
De manera pues que no es que la mujer que se encuentre en estado de embarazo no pueda ser despedida o desvinculada de su trabajo. Lo que no se permite es que dicho despido o desvinculación, se derive o motive precisamente por el estado de gravidez de la empleada. En ese sentido, si la empleada embarazada ha incurrido en faltas contra el reglamento de trabajo o en una justa causa legal para terminar el contrato, podrá el empleador despedirla, siempre y cuando demuestre fehacientemente que el motivo de la terminación del contrato de trabajo no es el hecho del embarazo, sino una justa causa que lo motive, ya que en su contra pesa la presunción de discriminación, la cual debe ser expresa y suficientemente desvirtuada por él, lo que en la práctica, no resulta tan fácil.
En el evento en que el despido se lleve a cabo de manera discriminatoria, como quedó dicho, o en que el empleador no pueda desvirtuar la presunción de discriminación, la trabajadora despedida podrá instaurar una acción de tutela con el objeto de obtener de manera efectiva, el reintegro a su trabajo.
Muy cordialmente,
CESAR FARID KAFURY BENEDETTI
Director General Consultorio Jurídico Universidad de San Buenaventura Cartagena
Acción para exigir cumplimiento de obligación prescribe
por el transcurso del tiempo
Toda acción judicial que pretenda ejecutar una obligación contraída a favor de otra, es susceptible de prescribir por el transcurso del tiempo, si el acreedor no la ejerce dentro del término que la misma ley consagra.
Así las cosas, y teniendo en cuenta que la obligación que se contrajo en 1989 con la empresa editora de libros, derivada de la compra de una enciclopedia no se ha exigido judicialmente en todo este tiempo, el acreedor muy probablemente tendrá prescrita la posibilidad de ejercer las acciones ejecutivas en para proceder a realizar el cobro judicial de las sumas adeudadas.
En efecto, la Ley, por regla general, consagra términos de prescripción de las acciones ejecutivas de 10 años (según el código civil colombiano), 5 años (según la modificación de la ley 791 de 2002), ó 3 años (según el código de comercio), dependiendo de la clase de título ejecutivo suscrito con el agente vendedor (contrato, pagaré, letra de cambio, por ejemplo). Se deja de lado la prescripción de la acción que se deriva de un cheque no pagado, ya que no viene a cuento En todo caso, dichos términos, deberán contarse desde el momento en que se incurrió en mora, para determinar precisamente la prescripción.
De manera, que resulta más que probable que una obligación de esa clase, asumida desde hace 18 años, tenga las acciones de exigibilidad judicial fenecidas por el transcurso del tiempo. Preocupa, eso sí, el hecho de que el deudor aparezca reportado en las centrales de riesgo, por la supuesta mora que motiva la consulta.
Veamos entonces tres hipótesis que se pueden derivar del caso planteado: 1. si el acreedor en efecto presentó demanda ejecutiva para el cobro de dicha obligación, encontrándose dicha acción prescrita por el transcurso del tiempo, como se dijo, se podrá dentro del término de presentación de excepciones, luego de notificada la demanda, alegar al juez la prescripción de la acción, a fin de evitar el cobro judicial; 2. en el evento en que hasta ahora no se hubiere presentado demanda ejecutiva alguna, pero se le estuviere realizando el cobro prejudicial de la deuda, usted podrá acudir personalmente o por escrito ante los acreedores a manifestarles que por el transcurso del tiempo la acción para el cobro se encuentra prescrita a fin de obtener el consecuente paz y salvo que sirva para descargarla del sistema de la central de riesgo en la que se encuentra reportada; 3. si a pesar de lo anterior, la empresa acreedora de manera voluntaria no procede a obrar de conformidad, tendrá la posibilidad, creada por el artículo 2 de la ley 791 de 2002, de acudir a los estrados judiciales, para que el juez declare la existencia de la obligación, y consecuencialmente la prescripción de la acción ejecutiva del acreedor al ser negligente con la exigibilidad judicial de la deuda. En este caso, la sentencia que declare la prescripción de la acción ejecutiva, le debe servir para que la descarguen del sistema de la central de riesgos en la que aparece reportada. Esta última opción es obviamente mucho más dispendiosa y demorada.
CESAR FARID KAFURY BENEDETTI
Director General Consultorio Jurídico Universidad de San Buenaventura Cgena.
¿Qué es la custodia o cuidado personal de los menores
y a quien se le otorga?
La custodia se refiere al cuidado personal de los niños, lo que por ley le corresponde a los padres de consuno, en el evento en que convivan juntos. En los casos de hijos extra matrimoniales, es decir habidos por fuera del matrimonio, el cuidado personal o custodia del menor, le corresponde al padre que conviva con el menor. De estar los padres divorciados o separados de hecho, o con la patria de potestad suspendida, el juez de familia podrá confiar la custodia a uno de los padres o al pariente más próximo según le convenga al menor.
El asunto de la custodia con relación a los menores de edad es de gran responsabilidad, pues otorga la carga del deber de vigilancia, crianza, educación, manutención, etc, con relación a ellos, razón por la cual en principio, la ley le otorga dicha custodia a los responsables naturales del niño: sus padres.
Excepcionalmente, podrá el juez, en el caso de inhabilidad física o moral de ambos padres, confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes. En la elección de estas personas se preferirá a los consanguíneos más próximos, y sobre todo a los ascendientes legítimos.(art. 255 C.C.). Es bueno aclarar que para que ello se lleve a cabo, debe intentarse la conciliación ante el defensor de familia o el comisario de familia del instituto colombiano de bienestar familiar, con los padres del menor, que de no estar de acuerdo en ceder voluntariamente la custodia a terceras personas, legitimarán a los interesados a presentar la demanda de custodia y cuidado personal ante el juez de familia del lugar de la residencia del menor, a fin de que sea éste el que determine si hay justa causa para ello, lo cual tendrá que ser fehacientemente demostrado en el curso del proceso, pues la ley presume la aptitud de los padres para tener el cuidado y custodia de sus hijos.
En la práctica, es común el caso -que hay que evitar a toda costa-, de la interferencia de los abuelos de los menores en las relaciones con los padres de sus nietos que puede reflejarse en el intento por querer asumir la custodia de los menores, con la finalidad de presionar situaciones o decisiones familiares intimas que en el fondo no dependen de ellos, lo cual se presenta con cierta frecuencia, tratándose de parejas muy jóvenes que aun dependen económicamente de sus padres -abuelos del menor-, o de abuelos que no comparten la escogencia de la pareja por parte de su hijo/a, siendo a la larga, el más perjudicado, el mismo menor.
CESAR FARID KAFURY BENEDETTI
Director General Consultorio Jurídico Universidad de San Buenaventura - Cartagena
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